"Interceptarile audio-video realizate anterior inceperii urmaririi penale nu pot constitui mijloace de proba in procesul penal" - avocat Milu Constantin TIMOCE

În activitatea judiciară a organelor de urmărire penală cu competenţe speciale (Direcţia Naţională Anticorupţie şi Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Crimă Organizată şi Terorism) interceptărilor şi înregistrărilor audio şi video li se acordă o importanţă deosebită ca mijloace de probă. În practică, extrem de rar se întâlnesc dosare instrumentate de organele de urmărire penală specializate fără ca acestea să fie fundamentate şi pe interceptări audio sau video, şi la fel de rar se întâlnesc situaţii în care aceste probe să nu fie contestate de către apărare într-o formă sau alta.

Plecând de la aceste realităţi de necontestat, apreciem că se impune o succintă analiză a acestor mijloace probatorii, mai ales în situaţia specială în care aceste probe sunt obţinute anterior începerii urmăririi penale în cauză.

Interceptările şi înregistrările audio sau video, fac parte din tehnicile speciale de investigare în justiţia penală, legislaţia noastră recunoscându-le ca atare şi acordându-le importanţa cuvenită. De altfel, aceste metode de investigare sunt recunoscute la nivel european, făcând chiar obiectul unei recomandări a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei -Recomandarea 10(2005) privind tehnicile speciale de anchetă în legătură cu infracţiuni grave, inclusiv acte de terorism.

În legislaţia românească dreptul comun în materia interceptărilor este constituit de dispoziţiile Titlului III, capitolul II, secţiunea V1, art. 911-916 din Codul de procedură penală.

În cele ce urmează nu intenţionăm să realizăm o analiză exhaustivă a acestor reglementări sau a problemelor pe care aceste dispoziţii le ridică în general, ci intenţionăm să ne limităm la un singur aspect, și anume dacă interceptările şi înregistrările audio sau video realizate în faza actelor premergătoare urmăririi penale pot constitui probe legal administrate în procesul penal. Trebuie precizat faptul că în acest moment atât practica judiciară cât şi majoritatea covârşitoare a doctrinei[1] apreciază că interceptările audio sau video pot fi realizate în condiţii de legalitate anterior începerii urmăririi penale şi că aceste interceptări şi înregistrări, realizate în astfel de condiţii, constituie mijloace de probă legal administrate în cursul procesului. În ceea ce ne priveşte, ne distanţăm de o astfel de opinie şi nu împărtăşim un astfel de punct de vedere.

Controversa cu privire la această problemă este iscată, după părerea noastră, de modalitatea în care au fost redactate dispoziţiile art. 911 alin. 1 şi 2 din Codul de procedură penală. Aliniatul 1 arată că: “Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală (…) dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni (…) iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.” Având în vedere faptul că în prezentul material am plecat de la activitatea organelor de urmărire penală specializate – DNA şi DIICOT – apreciem că relevanţă prezintă şi aliniatul 2 al aceluiaşi articol în care se specifică: “Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale (…) precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 (…), în cazul altor infracţiuni grave ori al infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare electronică. Dispoziţiile alin. 1 se aplică în mod corespunzător.”

Prevederile art. 911 alin. 1 stipulează că interceptările se realizează cu autorizarea judecătorului, “la cererea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală”. Această formulare la prima vedere lasă să se înţeleagă faptul că aceste autorizări pot fi date de către judecător doar în cursul urmăririi penale, la solicitarea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. Dacă discutăm de “efectuarea sau supravegherea urmăririi penale”, în mod necesar procesul penal trebuie să fie declanşat, ceea ce impune începerea urmăririi penale[2].

Mergând însă mai departe, acelaşi text legal prevede că autorizarea se dispune dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni (…), exprimare ce a conturat teza că interceptările audio/video pot fi realizate în faza actelor premergătoare pe baza informaţiilor existente privind pregătirea sau comiterea unei infracţiuni care se urmăreşte din oficiu.

Relevantă în acest sens este Decizia penală nr. 10 din data de 07 ianuarie 2008 pronunţată de Secţia penală a ICCJ[3]. Soluţia invocată precizează ca valoare de principiu că legalitatea interceptărilor nu este condiţionată de începerea urmăririi penale, ci acestea pot fi autorizate şi în faza actelor premergătoare, având valoare de probe în sensul art. 64 Cod procedură penală. Potrivit acestei decizii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie raportându-se la dispoziţiile art. 911 alin. 1 Cod procedură penală a apreciat că înregistrarea convorbirilor telefonice este subordonată unor condiţii strict determinate, şi anume:
a) să existe date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni. Datele sau indiciile temeinice pot privi fie pregătirea, fie săvârşirea unei infracţiuni, astfel încât înregistrarea se poate efectua şi înainte de săvârşirea oricărei infracţiuni;
b) să privească o infracţiune dintre cele pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu;
c) să fie utilă pentru aflarea adevărului. Utilitatea trebuie apreciată de organul de urmărire penală care face propunerea pentru autorizarea, de către judecător, a interceptărilor convorbirilor telefonice;
d) să existe o autorizaţie din partea judecătorului competent.

În schimb, a fost omisă ultima condiţie prevăzută de aceleaşi dispoziţii procedurale care arată că interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Dacă s-ar fi raportat şi la această condiţie cuprinsă explicit în textul invocat de către Înalta Curte, magistraţii ar fi trebuit să constate că raportat la speţa dedusă judecăţii, această condiţie nu era îndeplinită, întrucât interceptarea nu se impunea pentru stabilirea stării de fapt (exista deja un denunţ în cauză cu privire la starea de fapt ce era deja conturată), identificarea participanţilor la comiterea infracţiunii era deja realizată, locaţia flagrantului era cunoscută, iar lipsa interceptării nu era în măsură să întârzie constatarea sau cercetarea faptei[4]. Pe de altă parte, având în vedere indiciile şi datele concrete pe care organele de urmărire penală le aveau încă din momentul sesizării prin denunţ, urmărirea penală pentru infracţiunea cercetată – trafic de influenţă (faptă consumată la momentul sesizării) – putea fi începută fie in rem, fie chiar in personam.

Raportat însă la situaţia de fapt din speţa judecată de magistraţii instanţei supreme, dar şi la trunchierea analizei condiţiilor impuse de art. 911 alin. 1 prin omiterea ultimei teze, apreciem că soluţia invocată este cel puţin discutabilă şi că nu poate fi avută în vedere ca valoare de principiu. Susţinem acest lucru întrucât ultima condiţie impusă de prevederile invocate este reluată şi în aliniatul 9 al aceluiaşi articol 911 în care se arată că autorizarea se va face prin încheiere motivată în care este obligatoriu să se arate, printre altele, care sunt motivele pentru care stabilirea situaţie de fapt sau identificarea ori localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Ca atare, acestei exigenţe legiuitorul i-a acordat o atenţie sporită tocmai pentru a fi asigurate toate garanţiile că această măsură specială de supraveghere este utilizată doar în condiţii excepţionale ce impun restrângerea unor drepturi constituţionale.

O excepţie de la principiul autorizării interceptărilor de către judecător este prevăzută de art. 912 alin. 2 Cod procedură penală în care este reglementată situaţia specială care permite procurorul însuşi să autorizeze interceptările pe o durată de maxim 48 de ore.

Din punctul nostru de vedere, printr-o analiză coroborată a art. 911 alin. 1 şi a art. 912 alin. 2, teza potrivit căreia interceptările pot fi realizate doar în faza de urmărire penală iese din nou în evidenţă.

Articolul 912 alin. 2 arată că: În caz de urgenţă, când întârzierea obţinerii autorizării prevăzute în art. 911 alin. 1, 2 şi 8 ar aduce prejudicii grave activităţii de urmărire penală, procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate dispune, cu titlu provizoriu, prin ordonanţă motivată, înscrisă în registrul special prevăzut de art. 228 alin. 11, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor, pe o durată de cel mult 48 ore.

Plecând de la această prevedere se impun a fi făcute următoarele observaţii. Autorizarea provizorie dată de către procuror se poate dispune doar în situaţii urgente, când obţinerea autorizaţiei judecătorului ar aduce prejudicii grave activităţii de urmărire penală, şi nu cercetării care cuprinde şi actele premergătoare. Autorizarea provizorie dată de procuror se dispune prin ordonanţă motivată, ceea ce din nou impune existenţa unei urmăriri penale începute, aşa cum reiese în mod explicit şi din conţinutul art. 203 alin. 1 Cod procedură penală ce reglementează actele întocmite de organele judiciare în desfăşurarea urmăririi penale.

Ca atare, prin raportarea dispoziţiilor art. 912 alin. 2 la prevederile art. 911, la care de altfel se şi face trimitere expresă, rezultă că pentru a putea fi autorizate interceptări şi înregistrări audio/video este necesară o urmărire penală în fiinţă.

Un alt argument în sprijinul acestei idei este cuprins în Decizia nr. 962 din data de 25 iunie 2009 a Curţii Constituţionale[5]. Fiind învestită cu soluţionarea unei excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911 Cod procedură penală, instanţa de contencios constituţional a apreciat că dispoziţia criticată nu contravine principiilor recunoscute de Constituţie. Cu toate că excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă, Curtea Constituţională, în considerentele deciziei pronunţată a făcut următoarele precizări:

“Dispoziţiile legale criticate nu permit, aşa cum în mod eronat susţine autorul excepţiei, administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi aşa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în faţa instanţelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale.
Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise sau bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute.
De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută potrivit art. 221 şi 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem. În plus, textul stabileşte în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, prin această a doua alternativă înţelegându-se evident şi situaţiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea în acord cu art. 20 din codul penal referitor la tentativă, şi nu în sfera unor simple acte de pregătire.”

Apreciem că raportat la aceste considerente orice comentariu este de prisos.

Pe lângă considerentele deja expuse ce ţin exclusiv de interpretarea textelor legale invocate ce reglementează materia interceptărilor, credem că pot fi evidenţiate şi alte aspecte în măsură să susţină o astfel de teză.

Actele premergătoare începerii urmăririi penale sunt reglemetate de prevederile art. 224 Cod procedură penală şi constau în strângerea/verificarea datelor necesare în vederea începerii urmăririi penale. Apreciem că aceste date necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale au accepţiunea indiciilor temeinice astfel cum sunt acestea definite în art. 681 Cod procedură penală, nu sunt acte procedurale şi în niciun caz nu pot fi apreciate ca probe.

Cu toate acestea, atât doctrina[6], cât şi jurisprudenţa s-au pronunţat în sensul că actele premergătoare pot prezenta relevanţă în activitatea organelor judiciare, însă doar în măsura în care sunt cuprinse în procesul-verbal prin care se constată efectuarea actelor premergătoare, proces-verbal care poate constitui mijloc de probă – art. 224 alin. 3 Cod procedură penală. Ca atare, dacă interceptările au fost realizate în afara cadrului procesual, anterior începerii urmăririi penale, în faza actelor premergătoare, ele nu constituie probe în sensul art. 64 Cod procedură penală, întrucât doar procesul-verbal încheiat pentru consemnarea actelor premergătoare poate avea o astfel de valoare aşa cum prevede în mod expres aliniatul 3 al art. 224. Neavând valoarea unor veritabile mijloace de probă dacă au fost realizate în faza actelor premergătoare, interceptările nu pot fi avute în vedere la stabilirea vinovăţiei, respectiv pentru fundamentarea unei hotărâri de condamnare.

Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că faza actelor premergătoare are ca unic scop verificarea/strângerea unor date, nu probe, pe baza cărora să se poată aprecia oportunitatea declanşării procesului penal prin începerea urmăririi penale şi că doar urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, aspect prevăzut expres de art. 200 Cod procedură penală.

Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere faptul că potrivit art. 28 din Constituţia României secretul corespondenţei este inviolabil, însă acest drept nu este unul absolut, putând fi aplicate anumite restrângeri în cazuri limitativ şi expres prevăzute de lege. Astfel, art. 53 din Constituţie, ce poartă denumirea marginală Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi, arată la aliniatul 1 că “exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţii cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale (s.n.); prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.”

În mod evident interceptările ca tehnici speciale de investigaţie penală aduc atingere dreptului la inviolabilitatea secretului corespondenţei, ingerinţă permisă de art. 53 din Constituţia României însă doar cu privire la desfăşurarea instrucţiei penale. Nu credem că se impune a face o analiză aprofundată a sintagmei „instrucţie penală”, care, în opinia noastră, raportat la considerentele Deciziei nr. 962 din data de 25 iunie 2009 a Curţii Constituţionale, are sensul de urmărire penală. Or, atâta vreme cât în mod unanim este recunoscut faptul că actele premergătoare nu intră în sfera urmăririi penale, drepturile şi libertăţile constituţionale nu pot suferi restrângeri.

Pornind de la aceste expuneri, apreciem că raportat la utilizarea interceptărilor audio/video în activitatea organelor judiciare – fie că discutăm de organele de urmărire penală, fie de instanţele de judecată – pot fi desprinse două concluzii:

1. Interceptările audio/video realizate în afara unui cadru procesual, anterior începerii urmăririi penale, în faza actelor premergătoare, nu pot constitui mijloace de probă în sensul art. 64 Cod procedură penală în procesul penal demarat ulterior. Interceptările realizate în astfel de condiţii pot fi apreciate, eventual, ca indicii temeinice în sensul art. 681 Cod procedură penală, însă în niciun caz nu pot fi considerate probe legal administrate în procesul penal şi nu pot sta la baza fundamentării unei hotărâri judecătoreşti de condamnare.

2. Aceste tehnici de investigaţie specială sunt uzitate în acest moment, în general, în mod abuziv, prin ignorarea condiţiilor legale impuse de Codul de procedură penală şi de Constituţie, interpretarea dată exigenţelor ce trebuie avute în vedere la momentul dispunerii unei astfel de măsuri fiind de cele mai multe ori în contradicţie atât cu spiritul, cât şi cu litera legii. Chiar dacă în lupta împotriva corupţiei şi crimei organizate trebuie depuse eforturi substanţiale pentru eradicarea sau măcar limitarea acestor fenomene, apreciem că nu este permis ca tocmai organele statale învestite cu obligaţia impunerii legii, să o aplice prin interpretări distorsionate ce contravin spiritului acesteia sau insăşi idei de justiţie.
[1] M. Udroiu, R. Slăvoiu, O. Predescu – Tehnici speciale de investigare în justiţia penală, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2009; A. Petre, C. Grigoraş – Înregistrările audio şi audio-video, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2010; S. Voinea – Actele premergătoare urmăririi penale – www.scibd.com; R. Slăvoiu – Discuţii privind interceptările şi înregistrările audio sau video în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 5/2010; C. Coandă, Relevanţa probatorie a interceptărilor audio sau video autorizate în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 9/2009
[2] Într-o altă opinie se apreciază că sintagma de “procuror care efectuează sau supraveghează urmărirea penală” în contextul art. 911 are în vedere exclusiv desemnarea oraganului competent să solicite autorizarea – a se vedea C. Coandă, Relevanţa probatorie a interceptărilor audio sau video autorizate în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 9/2009, p. 203.
[3] publicată pe site-ul www.scj.ro la categoria jurisprudenţă penală
[4] Toate aceste aspecte reies fără dubii din însăşi prezentarea stării de fapt făcută de către instanţă în considerentele deciziei menţionată.
[5] Decizia amintită este publicată în Monitorul Oficial nr. 563 din 13 august 2009.
[6] Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, ed. a II-a, Editura Hamangiu, Bucureşti 2008, p. 599

Milu Constantin TIMOCE