"Implementarea fiduciei în practica bancară. Modalităţi şi conlucrare instituţională" - avocat Eugen Constantin IORDACHESCU

Precizări introductive
Codul civil intrat în vigoare în anul 2011 a optat pentru introducerea în dreptul privat român a unui mecanism juridic care nu a fost străin dreptului civil continental încă de la începuturile acestuia, mai precis, încă din perioada de apogeu a dreptului roman. Este vorba despre fiducie, ca instrument juridic multivalent, care, oarecum întâmplător, căzuse în disgraţie la momentul istoric al Revoluţiei Franceze.
Fără a detalia excesiv chestiunile de ordin istoric, dorim să subliniem doar faptul că nu este nicidecum vorba despre o instituţie juridică complet nouă care, prin urmare, ar prezenta un risc consistent de incompatibilitate cu ambientul juridic clasic într-o ţară de drept civil continental precum România (nu trebuie omis faptul că, spre exemplu L. 51/1995 a profesiei de avocat a cuprins şi cupride în prezent referiri la activităţile fiduciare desfăşurate de avocaţi).
Fiducia îşi are aşadar sorgintea în acelaşi sistem de drept privat – de origine romană – care a generat şi inspirat legislaţii succesive de drept civil pe întregul continent european. Fiducia a intrat într-un con de umbră pentru o perioadă de timp scurtă la scară istorică (de la 1804 până în prezent), iar explicaţia, ca de multe ori în istorie, e oarecum bizară şi mult mai puţin spectaculoasă decât ne-am fi aşteptat. Astfel, Codul civil Napoleon de la 1804, transpus ulterior (1864 – ’65) aproape integral în dreptul civil român, a interzis expres – ca urmare a unei opţiuni politice de ruptură faţă de l’ancien régime – substituţiile fideicomisare, care ţineau de dreptul succesoral. Pentru că fiducia era uzual asociată în practică cu substituţiile fideicomisare s-a ajuns la interpretarea laxă – atipică pentru dreptul civil – a unui text de interdicţie, în sensul că acesta ar viza şi mecanismul juridic asupra căruia ne-am fixat astăzi atenţia.
Interpretarea „extensivă” la care am făcut referire a fost preluată tale quale în dreptul român odată cu legislaţia civilă de inspiraţie napoleoniană. Aşadar, fiducia nu a fost niciun moment interzisă în dreptul privat român, iar regula cunoscută în dreptul privat e aceea că e permis tot ceea ce nu e interzis de lege.
Din postura de „victimă colaterală” a Codului civil Napoleon – preluat în Codul civil român care s-a aflat în vigoare până în anul 2011 – fiducia a revenit la statutul de instituţie juridică de maximă actualitate în plan european, fapt care nu a putut fi ignorat nici de către legiuitorul român.
Revenirea nu a fost atât de abruptă pe cum am fi tentaţi să ne imaginăm. Astfel, în dreptul francez, din care a fost de altfel inspirată actuala reglementare română a fiduciei, au fost în permanenţă voci care au susţinut faptul că în realitate această instituţie nu a fost niciodată abolită, prin urmare utilizarea ei este perfect legitimă şi licită. Mai mult, au existat speţe concrete în care mecanisme similare fiduciei, chiar dacă sub alte denumiri, au fost utilizate în dreptul civil continental. În fine, proiectele legislative de reintroducere a unei reglementări legale a fiduciei au început să îşi facă apariţia în state europene de mulţi ani, iar consecinţa prezentă este că state precum Franţa sau Germania – forţele economice aflate la cârma UE – cunosc o reglementare a fiduciei sau a unor mecanisme mai mult sau mai puţin apropiate (e.g. Treuhandverhältnis - prescurtat Treuhand, în dreptul german).
Revenirea fiduciei în actualitate se explică şi prin concursul, respectiv presiunea exercitată asupra dreptului privat continental de către sistemul britanic/american de common law, care cunoaşte vehiculul juridic al trust-ului. Puterea economică a SUA a determinat într-o anumită măsură şi preluarea anumitor modele juridice specifice sistemului de drept privat anglo-american, iar trust-ul este omniprezent în viaţa juridică de peste ocean. Fără a detalia, deoarece nu face obiectul acestei prezentări, ne mărginim la a preciza că, departe de a se identifica perfect cu fiducia, trust-ul britanic, respectiv american, se apropie foarte mult, ca finalitate juridico-economică de ceea ce înţelegem prin fiducie.
Încheiem această succintă introducere cu concluzia că prin reglementarea legală a instituţiei pe care o abordăm România nu face decât să urmeze exemplul unor alte state europene, precum Franţa, Germania, Marea-Britanie, Elveţia, Luxemburg sau Austria, punând la dispoziţia practicienilor din dreptul civil, comercial şi bancar reglementarea legală a unui instrument juridic extrem de prezent în raporturile comerciale în plan internaţional.
În continuare, vom structura această prezentare pornind de la (i) o succintă prezentare a fiduciei în reglementare actuală, urmată de (ii) implicaţiile acestui mecanism juridic din prisma dreptului civil, comercial, bancar şi fiscal, pentru a continua cu (iii) prezentarea principalelor forme sub care se prezintă contracul de fiducie şi a încheia cu (iv) trasarea principalelor direcţii de conlucrare instituţională pe care le vedem decisive în implementarea fiduciei în practica bancară.


(i) Ce este fiducia?
Facem din început precizarea că nu ne propunem să intrăm în prea multe detalii juridice legate de fiducie, dorind să insistăm asupra valenţelor ei economice.
Pornind chiar de la definiţia legală (art. 773 C.civ.) putem înţelege fiducia ca operaţiune juridică prin care constituitorul transferă – cu titlu temporar – drepturi patrimoniale (e.g. proprietatea mobiliară/imobiliară, creanţe, garanţii) către fiduciar, care devine titularul acestora pe durata derulării fiduciei şi care le exercită în scopul stabilit de părţi, urmând să le transmită beneficiarului la încetarea raporturilor specifice fiduciei.
Aşadar, actuala reglementare admite că fiducia poate izvorî fie din lege, fie din contract. Din perspectiva activităţilor bancare interesează în mod evident fiducia de sorginte contractuală. Precizăm ca oricum, până în prezent, nu există legi speciale posterioare noului cod civil care să reglementeze fiducii legale.
Băncile au astfel posibilitatea de încheia contracte de fiducie în cadrul cărora să asume calitatea de fiduciar, beneficiind de transmisiunea temporară a unor drepturi patrimoniale, fie în scop de gestiune, fie în scop de garanţie, după cum vom detalia la momentul potrivit.
Chiar dacă beneficiarul nu este de principiu parte în contractul de fiducie, nimic nu opreşte părţile să stabilească faptul că una din ele va cumula şi calitatea de beneficiar. Iată, spre exemplu, ipoteza unui împrumut bancar garantat cu o fiducie asupra unui imobil (teren şi construcţie) aparţinând clientului împrumutat. Banca va dobândi – pe durata derulării contractului de împrumut – calitatea de fiduciar iar, pentru ipoteza în care clientul nu achită integral creditul, calitatea de beneficiar, urmând a păstra proprietatea imobilului în contul creditului neachitat, fără a recurge la executarea silită.
În legătură cu specificul contractului de fiducie se impun câteva succinte observaţii relevante din perspectiva implementării acesteia în practica bancară.

a) Contracul de fiducie este unul solemn, fiind necesar a fi încheiat în formă autentică, aşadar va presupune concursul notarului public. Din această perspectivă, cu riscul de a anticipa, considerăm util un viitor demers în sensul încheierii unui protocol de colaborare cu UNNPR, care să stabilească elementele esenţiale ale contractelor de fiducie standardizate pe care băncile le vor propune clienţilor, pentru a evita reticenţa notarilor publici în a autentifica acte juridice care nu au fost redactate de ei.

b) Contractul de fiducie este un contract oneros, permiţând băncii ca, alături de garanţiile furnizate în acest mod, să fie remunerată pentru activităţile întreprinse în calitate de fiduciar.

c) Contractul de fiducie se va înscrie în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare pentru opozabilitatea faţă de terţi. Acest aspect este esenţial pentru că doar în acest mod băncile îşi vor putea asigura prioritatea cu privire la drepturile transmise lor prin intermediul fiduciei.
De asemenea, în măsura în care fiducia presupune şi transmiterea temporară a proprietăţii imobiliare sau a unor alte drepturi reale imobiliare (e.g. ipoteca) opozabilitatea transmisiunii faţă de terţe persoane va fi condiţionată de înscrierea în cartea funciară.
Formalităţile de publicitate legală, în prezent intens uzitate în activitatea bancară, nu vor putea fi neglijate nici în ceea ce priveşte contractul de fiducie.

d) Contractul de fiducie va trebui să cuprindă anumite menţiuni exprese cu privire la elemente stabilite prin lege. Aceste menţiuni exprese prezintă relevanţă deoarece lipsa lor este sancţionată de lege cu nulitatea absolută. Astfel, vor trebui cuprinse în înscrisul constatator precizări clare cu privire la: (I) drepturile patrimoniale transferate; (II) durata transferului; (III) identitatea constituitorului; (IV) identitatea fiduciarului; (V) identitatea beneficiarului sau modul de determinare a acestuia; (VI) scopul fiduciei (e.g. garantarea unui credit bancar); (VII) întinderea puterilor de administrare şi de dispoziţie ale fiduciarului.

e) Contractul de fiducie poate fi încheiat, în calitate de fiduciar, doar de către cei cărora legea le conferă această posibilitate. Abilitarea legală în acest sens este conferită de art. 776 (2) şi „instituţiilor de credit”. Desigur, alături de această abilitare generică trebuie avută în vedere şi capacitatea de folosinţă specializată a instituţiilor bancare, care trebuie să permită încheierea valabilă a diferitelor variante de contract de fiducie[1].

f) Contractul de fiducie poate să se întindă pe o durată de maxim 33 de ani. Desigur că părţile vor putea să îl reînnoiască după împlinirea termenului, dar nu vor putea stipula din început o durată mai mare de eficacitate a contractului.

g) Contractul de fiducie va trebui să fie înregistrat fiscal. Această cerinţă o vom detalia la momentul oportun.


(ii) Implicaţiile fiduciei în dreptului civil, comercial, bancar şi fiscal
Întinderea acestei prezentări nu ne permite o foarte mare detaliere a consecinţelor fiduciei din perspectiva dreptului privat, respectiv a celui fiscal. De aceea, ne vom opri asupra chestiunilor pe care le considerăm esenţiale, propunându-ne ca observaţiile noastre, departe de a fi exhaustive, să stârnească interesul şi să reprezinte punctul de început al unor discuţii viitoare.

A. Implicaţii în dreptul privat. Ne vom preocupa în principal de consecinţele contractului de fiducie în raporturile dintre constituitor şi fiduciar.

a) Efectul translativ caracteristic
La încheierea contractului de fiducie are loc transmisiunea cu titlu particular a unuia sau mai multor drepturi patrimoniale de la constituitor la fiduciar. Acestea pot fi atât drepturi reale (mobiliare sau imobiliare), cât şi drepturi de creanţă, respectiv garanţii (de exemplu, ipoteci sau chiar creanţe care fuseseră anterior cesionate constituitorului cu titlu de garanţie).
Prin efectul transmisiunii astfel realizate, fiduciarul devine titularul exclusiv al drepturilor respective. Odată ieşite din patrimoniul constituitorului, acesta nu va mai putea exercita drepturile menţionate pe întreaga durată a existenţei fiduciei. Singurul în măsură să se prevaleze de aceste drepturi va fi fiduciarul.
Prin natura ei, fiducia aduce totuşi anumite limitări drepturilor transmise fiduciarului. Astfel, deşi fiduciarul devine proprietar, respectiv titular al altor drepturi, proprietatea fiduciară nu poate fi confundată cu proprietatea de drept comun. Mai precis, fiduciarul va avea nu atât drepturi, în sensul civil al termenului, cât anumite prerogative, pe care este ţinut să le exercite pentru atingerea scopului în considerarea căruia a fost constituită fiducia. Misiunea fiduciară (de exemplu, gestiune, garanţie etc.) va trebui tot timpul avută în vedere de către fiduciar, care nu poate exercita în mod arbitrar dreptul de proprietate fiduciară. În rezumat, proprietatea fiduciară conferă exclusivitate, dar este doar temporară şi nu este absolută.
Pe lângă limitele presupuse de natura operaţiunii juridice în sine, părţile pot aduce limitări suplimentare prin contractul de fiducie. Astfel, ele pot stabili de exemplu că deşi fiduciarul dobândeşte, cu titlu de garanţie, proprietatea asupra unui imobil-clădire, constituitorul va păstra – pe durata executării contractului – dreptul (de exemplu, de uz) de a locui în clădirea respectivă.
De asemenea, pe cale convenţională, părţile pot aduce limitări cu privire la sfera actelor care pot fi încheiate de fiduciar în exercitarea drepturilor transmise. În lipsa oricărei restricţii, fiduciarul poate încheia acte de conservare, de administrare sau de dispoziţie, fără a avea nevoie de acordul constituitorului sau al beneficiarului. Printr-o clauză stabilită de părţi, se poate restrânge câmpul de acţiune al fiduciarului, permiţându-i-se acestuia încheierea exclusiv a actelor de conservare sau conservare şi administrare.
Astfel de restricţii nu trebuie să fie excesive, deoarece într-o astfel de ipoteză pot duce la recalificarea contractului (de exemplu, în contract de mandat).
Având în vedere tăcerea legii în legătură cu acest aspect, va fi extrem de importantă pentru fiduciar reglementarea prin contract a modului de suportare a riscurilor în ipoteza în care i se transmite acestuia proprietatea mobiliară sau imobiliară. În lipsa unui text expres care să regleze problema, s-ar putea susţine, pornind de la regula de principiu din NCC, că fiduciarul, în calitate de proprietar, va prelua şi riscurile bunurilor odată cu predarea lor de către constituitor (art. 1274 NCC). Pentru a evita o astfel de situaţie – ale cărei consecinţe nefaste e posibil să fie acoperite doar în parte de către o eventuală asigurare – este recomandabil ca în contractul de fiducie să se stabilească în mod expres că riscurile bunurilor rămân la constituitor pe întreaga durată de executare a contractului.
De asemenea, având în vedere caracterul oneros al transferului făcut către fiduciar, în raporturile dintre acesta din urmă şi constituitor vor fi aplicabile – conform reglementării NCC – prevederile din materia contractului de vânzare cu privire la obligaţiile ( de exemplu, predare conformă, garanţie de evicţiune sau de vicii ascunse etc.) vânzătorului faţă de cumpărător.

b) Scindarea patrimoniului fiduciarului
Fiducia determină un al doilea efect esenţial în patrimoniul fiduciarului: scindarea acestuia, prin crearea unei mase patrimoniale distincte: masa fiduciară.
Naşterea masei fiduciare, distincte de restul patrimoniului fiduciarului, este importantă din mai multe puncte de vedere. Mai întâi, ea facilitează încheierea de către fiduciar inclusiv a actelor de dispoziţie juridică: bunurile dobândite în schimbul celor înstrăinate vor intra în aceeaşi masă fiduciară. În al doilea rând, ea îl fereşte pe fiduciar de suportarea obligaţiilor născute în legătură cu bunurile obiect al fiduciei.
În concluzie, în raporturile dintre constituitor şi fiduciar, prin încheierea contractului de fiducie are loc un transfer de drepturi patrimoniale în cadrul unei mase patrimoniale distincte născută în patrimoniul fiduciarului. Fiduciarul dobândeşte puteri depline şi exclusive, care trebuiesc menţionate, după cum am mai arătat, sub sancţiunea nulităţii absolute, în cuprinsul contractului (art. 779, lit. f). Orice limitări aduse sferei actelor de administrare sau dispoziţie pe care le poate efectua fiduciarul trebuiesc de asemenea stabilite prin contract.
Subliniem că, chiar în măsura limitării – prin contract – a exerciţiului drepturilor conferite fiduciarului, constituitorul nu poate interfera pe durata contractului cu modul de exercitare a acestora. Constituitorul poate doar să ceară socoteală în legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiei de gestiune care îi revine fiduciarului, nicidecum însă nu va putea decide în legătură cu modul concret de exercitare a drepturilor transmise.

c) Efectele faţă de ceilalţi creditori ai constituitorului
Dintre terţii faţă de contractul de fiducie interesează cu precădere situaţia creditorilor clientului, care are rolul de constituitor. Creditorii menţionaţi nu vor putea urmări bunurile din masa patrimonială fiduciară decât în măsura în care deţin garanţii reale asupra bunurilor fiduciare înscrise anterior constituirii fiduciei sau în situaţia când creanţele acestora s-au născut în legătură cu bunurile fiduciare pe parcursul derulării contractului de fiducie.

B. Implicaţii în dreptul fiscal. Având în vedere că presupune unul sau mai multe transferuri de valori patrimoniale, contractul de fiducie prezintă relevanţă şi din punct de vedere fiscal.
Codul fiscal conține o serie de reguli aplicabile contractului de fiducie fără a exista încă normele de aplicare. Astfel:
În cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispoziţiilor Codului civil, în care constituitorul are şi calitatea de beneficiar, se aplică următoarele reguli:
a) transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar nu este transfer impozabil în înţelesul prezentului titlu;
b) fiduciarul va conduce o evidenţă contabilă separată pentru masa patrimonială fiduciară şi va transmite trimestrial către constituitor, pe bază de decont, veniturile şi cheltuielile rezultate din administrarea patrimoniului conform contractului;
c) valoarea fiscală a activelor cuprinse în masa patrimonială fiduciară, preluată de fiduciar, este egală cu valoarea fiscală pe care acestea au avut-o la constituitor;
d) amortizarea fiscală pentru orice activ amortizabil prevăzut în masa patrimonială fiduciară se determină în continuare în conformitate cu regulile care s-ar fi aplicat la persoana care a transferat activul, dacă transferul nu ar fi avut loc.
În cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispoziţiilor Codului civil, în care calitatea de beneficiar o are fiduciarul sau o terţă persoană, cheltuielile înregistrate din transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar sunt considerate cheltuieli nedeductibile.
Trebuie însă subliniat faptul că, în prezent nu este reglementată expres problema transferului masei patrimoniale fiduciare de la fiduciar la beneficiar (inclusiv ipoteza în care beneficiar e tocmai fiduciarul).
De asemenea, nu sunt reglementate expres obligaţiile fiscale ale fiduciarului cu privire la evidenţa contabilă şi decont astfel cum sunt reglementate, de exemplu, în cazul asocierilor în participaţiune iar dispozițiile art. 780, al. 1 și 2 Cod civil nu sunt corelate cu normele procesual fiscale în sensul că instituie o sancțiune de drept civil (nulitatea absolută a contractului de fiducie) pentru neîndeplinirea unei obligații fiscale (obligația de declarare a contractului).


(iii) Principalele forme pe care le îmbracă contracul de fiducie
Fără a beneficia de o reglementare expresă în Codul civil, însă pornind de la tradiţia şi practica deja existentă în ţările care au (re)introdus reglementarea legală a fiduciei, considerăm că două ar fi aplicaţiile esenţiale ale acestui contract: fiducia-garanţie şi fiducia-gestiune.

a) Fiducia-garanţie
După cum rezultă din cele prezentate anterior, unul dintre avantajele pe care le aduce această instituţie este posibilitatea partajării unor active ale fiduciarului, instituindu-se o segmentare a patrimoniului în două sau mai multe mase patrimoniale distincte.
Divizarea patrimoniului prin crearea mai multor mase patrimoniale are ca efect şi scindarea creditorilor, deoarece aceștia nu vor putea urmări decât bunurile în legătură cu care s-a născut dreptul lor de creanță (art. 786).
Acesta e unul din motivele pentru care, în ţările în care conceptul a fost reglementat mai devreme, fiducia a luat o mai mare amploare în domeniul bancar, deoarece, în ceea ce privește finanțările de exemplu, utilizarea acestui instrument a redus exponențial expunerea și riscul instituțiilor creditoare. De exemplu, în cazul insolvenței societății debitoare, bunurile fiduciare nu sunt afectate, banca neintrând în concurs cu alți creditori. De asemenea, din momentul transferului proprietății de la constituitor către fiduciar, creditorii personali ai constituitorului nu mai pot executa silit aceste bunuri, cu excepţia cazului în care dețin o garanţie reală asupra bunurilor în discuție a cărei opozabilitate să fi fost dobândită anterior constituirii fiduciei sau în situația în care au obținut o hotărâre judecătorească de desființare sau de constatare a inopozabilității contractului de fiducie.
În cazul fiduciei-garanţie, debitorul transferă creditorului său un bun în scopul garantării rambursării împrumutului acordat. Debitorul este constituitorul, iar creditorul, fiduciarul. Menționăm că nu este necesar ca debitorul-împrumutat să întrunească și calitatea de constituitor, aceasta putând fi deținută și de un terț, similar cu situația terțului constituitor al unei garanții reale. De asemenea, instituția financiară creditoare poate să fie doar beneficiarul fiduciei, iar calitatea de fiduciar să fie deținută de altcineva.
În oricare dintre ipotezele mai sus menționate, fiduciarul primeşte un bun cu titlu de fiducie pe care îl va deține în proprietate pentru garantarea unei datorii, bun pe care acesta urmează să-l transfere beneficiarului menționat în cadrul contractului de fiducie la finele perioadei contractuale.
Constituitorul (debitorul) va fi și beneficiarul fiduciei, însă transmiterea bunului de către fiduciar la finalizarea contractului de fiducie va fi condiționată de achitarea de către debitor a tuturor obligațiilor rezultate din contractul de credit a cărui executare s-a garantat prin instituirea fiduciei. Neîndeplinirea acestei condiții va atrage, la finalul contractului de fiducie dobândirea în proprietate în mod definitiv a bunului adus drept garanție de către creditorul obligației garantate care poate să fie chiar fiduciarul, în cazul în care acesta întrunește și calitatea și creditor, sau poate să fie un terț, în ipoteza în care creditorul este o entitate distinctă față de persoana fiduciarului. Aşadar, creditorul obligaţiei garantate va fi la rândul său beneficiar, pentru ipoteza neachitării la scadenţă.
O problema importantă care decurge din această utilizare a fiduciei, respectiv cea cu titlu de garanție vizează cheltuielile legate de întreţinerea, impozitul, și asigurarea bunurilor aduse drept garanție, cheltuieli care pot fi reglementate în cadrul contractului de fiduciei ca revenind exclusiv constituitorului. De asemenea se impune a fi analizată într-un context similar situația eventualelor litigii privitoare la bunurile transferate fiduciei.
În fine, subliniem că dacă valoarea bunului excede valoarea obligațiilor garantate ale debitorului, iar acesta nu îşi achită datoriile, este evident că debitorul-constituitor nu va putea fi ținut pentru mai mult decât datorează, aspect care va determina plata unei sume de bani de către creditorul-fiduciar, după achitarea datoriilor fiduciare, reprezentând diferența dintre valoarea bunului adus drept garanție în masa fiduciară și respectiv valoarea obligațiilor debitorului decurgând din contractul de credit.

b) Fiducia încheiată în scop de gestiune
În esenţă, prin constituirea unei fiducii-gestiune[2] , constituitorul își separă o parte a patrimoniului în scopul de a-și asigura venituri constante pe o anumită perioadă de timp din administrarea/gestiunea unor active excluse, cel puțin temporar, din sfera dreptului de gaj general al creditorilor.
S-a exprimat opinia[3] potrivit căreia fiducia-gestiune se va remarca în primul rând în domeniul investițiilor financiare, deoarece va asigura reducerea costurilor aferente dezvoltării acestor investiții.
De asemenea, considerăm că acest tip de contract poate fi utilizat cu succes și în domeniul imobiliar, context în care constituitorul procedează la externalizarea gestionării unor active imobiliare către fiduciar. Prevederile contractuale pot limita activitatea fiduciarului doar la funcțiile de administrare și conservare sau pot să presupună inclusiv posibilitatea valorificării acelor active.
Ca atare, fiducia-gestiune va reprezenta un veritabil instrument de management al activelor, având în vedere scopul final al legiuitorului de a oferi subiecților de drept civil o nouă modalitate juridică de gestionare a drepturilor lor. În acest sens, fiducia ar putea fi utilizată[4] ca instrument de cooperare între societăți comerciale, între instituții financiar-bancare sau, pur și simplu, sub forma unui cont fiduciar, care va permite constituitorului să depună fonduri destinate unui anumit scop. Fiduciarul va putea face toate demersurile în vederea îndeplinirii scopului mai sus menționat – pentru care a fost constituit contul fiduciar – plătind din acest cont toate spezele aferente realizării finalităţii menţionate.
Desigur că, în măsura în care desfășurarea administrării de către fiduciar ar presupune derularea unor activități care nu sunt expres autorizate în obiectul său de activitate, acesta va putea proceda, cu condiția menționării exprese a acestui aspect în contractul de fiducie, la contractarea de servicii “specializate” pentru realizarea efectivă scopului contractului de fiducie. Acest tip de delegare nu ar contraveni caracterului intuitu personae al contractului de fiducie, deoarece prestarea efectivă a serviciilor nu este de esența contractului de fiducie atâta vreme cât pe de o parte, s-a obținut acordul constituitorului prin contract, iar pe de altă parte administrarea efectivă și răspunderea contractuală ar reveni tot fiduciarului.
Fiind vorba despre o masă patrimonială distinctă, implicaţiile sunt foarte mari în relaţiile de afaceri: va avea contabilitate separată, va fi impozitată şi taxată separat, creditorii nu vor putea urmări decât activele din masa patrimonială fiduciară, răspunderea fiduciarului va fi limitată la acel patrimoniu, iar răspunderea constitutorului pentru celelalte afaceri ale sale nu va putea atinge patrimoniul afectat fiduciei.
Pe parcursul derulării contractului de fiducie se pot face plăți către beneficiar, reprezentând profiturile generate în urma administrării bunurilor, atâta vreme cât acest aspect este reglementat în mod expres în cadrul contractului.

(iv) Conlucrare instituţională în implementarea fiduciei în practica bancară
Având în vedere caracterul de noutate al acestei instituții în practica bancară, pentru asigurarea unei tranziții cât mai eficiente, colaborarea dintre instituțiile cărora le revin principalele responsabilități în procesul de implementare este esențială. La nivel de instituții, actorii principali în acest proces, sunt Banca Națională a României (BNR), Asociația Română a Băncilor (ARB), Ministerul Justiției, Ministerul Finanțelor Publice, Uniunea Națională a Notarilor Publici din România (UNNPR), Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare (A.E.G.R.M.) și Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară (ANCPI).
Această colaborare s-ar putea concretiza în principal prin elaborarea de proiecte legislative, respectiv prin identificarea unor proceduri standard, agreate de toate instituțiile implicate. Procedurile avute în vedere ar urma să asigure atât stabilirea unei tipologii a fiduciei și a regimului aplicabil în mod corespunzător, cât și armonizarea reglementării actuale în materie (din C. Civ.) cu prevederile legilor speciale: legea societăților comerciale, legea pieței de capital, legea insolvenței.
Așa cum am arătat și mai sus, scopul[5] este un element determinant al contractului, deoarece limitează exercitarea de către fiduciar a puterilor de administrare și dispoziție asupra patrimoniului fiduciar, ca atare, identificarea unei tipologii a instituției și a regulilor aplicabile diferitelor moduri de utilizare ale acesteia va asigura și un control eficace asupra efectelor pe care fiducia le va produce.
În ceea ce privește armonizarea reglementării cu prevederile legilor speciale amintite mai sus, ea este necesară, deoarece, în caz contrar, importul instituției nu va produce efectele scontate, existând riscul bulversării ariilor din dreptul privat cu care fiducia va interacționa (drept societar, drept bursier, procedura insolvenței, etc.).

[1] Încă nu a fost adoptată o lege specială care să completeze prevederile art. 18 şi art. 20 din OUG 99/2006 privind instituţiile de credit (şi anume prevederile referitoare la activităţile ce pot fi desfăşurate de instituţiile de credit) cu activităţile fiduciare. Acestea din urmă s-ar putea încadra în următoarele activităţi deja reglementate: - art.18 alin. 1 lit. j: „administrare de portofolii şi consultanţă legată de acestea”; - art.18 alin. 1 lit. k: „custodie şi administrare de instrumente financiare”; - art.18 alin. 1 lit. r: „orice alte activităţi sau servicii, în măsura în care acestea se circumscriu domeniului financiar, cu respectarea prevederilor legale speciale care reglementează respectivele activităţi, dacă este cazul”; - art. 20 pct. b: „operaţiuni de administrare a patrimoniului constând din bunuri mobile şi/sau imobile aflate în proprietatea acestora (a instituţiilor de credit – s.n.), dar neafectate desfăşurării activităţilor financiare”. Încheierea unui contract de fiducie are ca o consecinţă esenţială transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor fiduciare către fiduciar, aşadar considerăm că operaţiunile fiduciare pot fi subsumate acestui text de lege.
[2] Revista Română de Drept Privat nr. 2/2010 - Catalin R. Tripon, Fiducia, rezultat al interferentei celor doua mari sisteme de drept: dreptul civil continental si dreptul anglo-saxon. Conceptul, clasificarea, evolutia si conditiile de validitate ale fiduciei – pg. 172
[3] Catalin R. Tripon, op. cit., pg. 171
[4] Revista Română de Drept Privat nr. 2/2011 – Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de Noul Cod Civil – pg. 22
[5] Noile Coduri ale României, Studii și Cercetări Juridice –UJ București 2011- Lavinia Tec, Aplicații ale fiduciei în dreptul afacerilor în lumina Noului Cod Civil, pg. 209

Surse bibliografice
1. F. Barrière, Fiducie, Rép. Dr. Civ. Dalloz
2. A. Cercles, Utilisations bancaires de la fiducie, Banque et Droit, nr. 15/1991
3. Dan Chirică, Fiducia în Noul Cod Civil – Noile Coduri ale României, Studii și Cercetări Juridice – Ed. UJ București 2011
4. Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de Noul Cod Civil -Revista Română de Drept Privat nr. 2/2011
5. Lavinia Tec, Aplicații ale fiduciei în dreptul afacerilor în lumina Noului Cod Civil - Noile Coduri ale României, Studii și Cercetări Juridice – Ed. UJ București 2011
6. Catalin R. Tripon, Fiducia, rezultat al interferentei celor doua mari sisteme de drept: dreptul civil continental si dreptul anglo-saxon. Conceptul, clasificarea, evolutia si conditiile de validitate ale fiduciei - Revista Română de Drept Privat nr. 2/2010
7. F. Zenati-Castaing, Th. Revet, Les biens, ed. PUF, Paris, 2008

Eugen Constantin IORDACHESCU