"Practica judiciară penală unitară? O iluzie… Trei speţe identice, un singur tribunal, trei opinii" - avocat Milu-Constantin TIMOCE

Am remarcat faptul că în ultima perioada discuţiile cu privire la practica judiciară unitară ocupă în spaţiul juridic un loc însemnat. Chiar s-a apreciat faptul că practica judiciară neunitară reprezintă o veritabilă vulnerabilitate a sistemului juridic din interior[1]. Totodată, nu poate fi trecut cu vederea numărul mare de RIL-uri soluţionate de către Secţiile Unite (sau de către completele speciale de RIL formate ca urmare a intrării în vigoare a legii nr. 202/2010) ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care vin să reglementeze aspecte controversate din practica instanţelor.

În cele ce urmează nu doresc să fac o analiză a cauzelor care duc la o practică judiciară neunitară sau să fac vorbire despre dispoziţii legale care într-adevăr ridică probleme de interpretare. Voi avea în vedere o situaţie concretă, care nu se impune a fi soluţionată printr-un RIL, dar care la nivelul aceleiaşi instanţe şi-a găsit trei dezlegări contradictorii.

Despre situaţia premisă a speţelor în cauză am mai făcut vorbire într-un alt material[2], însă la acest moment, toate aceste cauze sunt soluţionate pe fond de către Tribunal, cu precizarea că niciuna dintre soluţii nu este definitivă. Menţionez faptul că nu voi face nicio trimitere cu privire la legalitatea sau temeinicia hotărârilor în discuţie, ci voi aborda dintr-o perspectivă pur teoretică încadrarea juridică a faptelor sub aspectul practicii judiciare neunitare.

Starea de fapt se prezintă în felul următor. O societate comercială declarată ca plătitoare de TVA în România achiziţionează din spaţiul comunitar autoturisme second-hand în scop de revânzare pe teritoriul ţării noastre. La momentul achiziţionării autoturismelor, în privinţa TVA se optează pentru aplicarea regimului de taxare inversă, prevăzut de dispoziţiile art 157 alin. 2 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, în sensul că TVA nu va fi achitat vânzătorului din spaţiul comunitar, urmând să fie colectat şi încasat la momentul revânzării autoturismului pe teritoriul României. Cu ocazia revânzării autoturismelor se aplică însă regimul special de taxare al TVA prevăzut de art. 152 indice 2 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal doar asupra marjei profitului în cazul revânzării de bunuri second-hand. Practic, cota TVA este aplicată doar asupra marjei de profit din revânzare şi nu asupra întregului preţ de vânzare. În urma controalelor demarate de către organele de inspecţie fiscală se constată aplicarea eronată[2] a regimului special de taxare asupra marjei profitului, se stabilesc obligaţii fiscale de plată în plus – diferenţa de TVA necolectată şi nevirată la bugetul de stat – dar se sesizează şi organele de urmărire penală cu privire la infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. 1 lit. a) şi b) din Legea nr. 241/2005. Trebuie precizat că nu există alte încălcări ale legislaţiei contabile sau financiar-fiscale care să atragă răspunderea penală, iar toate achiziţiile intracomunitare, revânzările, sau sumele plătite ori încasate au fost evidenţiate în actele contabile şi celelalte documente legale ale societăţii.

Prin sentinţa penală nr. 193/D/2012 din data de 10 mai 2012 s-a dispus condamnarea inculpatului trimis în judecată şi s-a apreciat de către instanţă că această modalitate de aplicare eronată a regimului special de taxare a TVA întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.

Textul de incriminare reţinut ca fiind incident în cauză prevede în mod expressis verbis: constituie infracţiune de evaziune fiscală omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Trebuie precizat că nici rechizitoriul şi nici sentinţa de condamnare nu arată în mod explicit care din cele două modalităţi alternative de comitere a infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b este incident în cauză, respectiv dacă inculpatul a omis să înregistreze în contabilitate operaţiunile comerciale efectuate, veniturile realizate ori şi operaţiunile comerciale şi veniturile realizate. În lipsa unei astfel de precizări, singura concluzie logică ce poate fi avută în vedere prin trimiterea generală la norma de incriminare este faptul că instanţa a avut în vedere ambele variante alternative de comitere a infracţiunii.

La data de 07 martie 2013, acelaşi tribunal, aceeaşi secţie penală, însă un alt complet de judecată, a soluţionat o speţă identică sub aspectul stării de fapt şi de drept. Prin sentinţa penală nr. 68/2013 s-a apreciat că fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005 întrucât “modalitatea de stabilire a TVA la marja de profit şi nu la întregul preţ de vânzare se încadrează la o omisiune în parte, de evidenţiere în actele contabile a veniturilor realizate.” Nu discut justeţea raţionamentelor care au condus instanţa la această concluzie, însă constat doar că spre deosebire de prima sentinţă, hotărârea nr. 68/2013 are în vedere o singură modalitate de comitere a faptei de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b, respectiv omisiunea în parte de a înregistra în evidenţele contabile veniturile realizate.

Şi în această situaţie, se impune a fi făcută precizarea că actul de sesizare al instanţei nu a făcut niciun moment distincţie între cele două modalităţi alternative de comitere a faptei, trimiterea la încadrarea juridică fiind una generală – art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.

A treia speţă identică a fost soluţionată de către aceeaşi instanţă, în compunere diferită şi, la fel ca în cazul celorlalte două speţe similare, s-a apreciat că suntem în prezenţa infracţiunii de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. 1 lit. b.

Spre deosebire de situaţiile invocate mai sus, în cazul de faţă, deşi starea de fapt este identică, inculpatul a fost trimis în judecată pentru infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. c din Legea nr. 241/2005, procurorul care a întocmit rechizitoriul apreciind că suntem în prezenţa evidenţierii, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive, fapta fiind săvârşită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

La ultimul termen de judecată, procurorul de şedinţă, în temeiul art. 334 Cod procedură penală a susţinut necesitatea schimbării încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. 1 lit c în infracţiunea de evaziune fiscală reglementată de prevederile aceluiaşi articol, însă cu referire la alin. 1 lit. b. S-a susţinut de către procuror în faţa instanţei că suntem în prezenţa acestei ultime infracţiuni în modalitatea neevidenţierii în contabilitate a operaţiunilor comerciale efectuate.

Prin sentinţa penală din data de 18 iulie 2013, cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de către procuror a fost admisă şi s-a dispus condamnarea inculpatului prin raportare la această încadrare juridică.

Aşa cum am precizat deja, niciuna din cele trei sentinţe penale nu este definitivă.

În cazul sentinţei penale nr. 193/D/2012 din data de 10 mai 2012, aceasta a fost atacată cu apel. În soluţionarea apelului declarat, curtea de apel a dispus admiterea căi de atac şi a dispus desfinţarea sentinţei, apreciind că faptele în discuţie nu sunt prevăzute de legea penală, acestea antrenând exclusiv răspunderea fiscală. Prin decizia penală nr. 96/A/2013 s-a dispus achitarea inculpatului în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 alin. 1 lit. b Cod procedură penală. Soluţia nu este definitivă fiind atacată cu recurs de către procuror. Ceea ce cred că merită însă menţionat este faptul că, la pronunţarea acestei soluţii, instanţa de apel a avut în vedere practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materie.

În cazul celorlate două sentinţe la care am făcut trimitere acestea au fost atacate cu apel, iar calea de atac nu a fost încă soluţionată.

Lăsând la o parte aspectele care au condus instanţele de fond la concluzia că starea de fapt incidentă susţine existenţa infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b, iar instanţa de apel, în cazul uneia dintre sentinţe, la concluzia că fapta nu este prevăzută de legea penală, este interesant de remarcat opinia instanţelor cu privire reţinerea modalităţii concrete de comitere a faptei.

Atât doctrina, cât şi practica judiciară sunt unanime că infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005 este o infracţiune cu conţinut alternativ şi că suntem în prezenţa acestei infracţiuni, fie că fapta a fost comisă în oricare din modalităţile incriminate, fie că fapta a fost comisă în ambele modalităţi.

Ei bine, raportat la speţele în discuţie şi la soluţiile avute în vedere de către instanţele de fond, este evident că pentru trei speţe identice s-au conturat trei opinii diferite, care deşi în esenţă vizează aceeaşi încadrare juridică, în fapt sunt avute în vedere modalităţi diferite de comitere a infracţiunii.

Nu cred că pentru asemenea situaţii se impune soluţionarea problemei printr-un RIL. Am ajunge în situaţia absurdă ca în cazul fiecărei infracţiuni ori în situaţia fiecărei norme penale de drept general să intervină Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru clarificarea unor aspecte care până la urmă nu ţin de interpretarea legii, ci de modul ei concret de aplicare.

Or, raportat la situaţiile prezentate şi la opiniile contradictorii avute în vedere de către instanţele de judecată, pentru evitarea unor astfel de cazuri care sunt în măsură să pună sub semnul întrebării însăşi credibilitatea justiţiei, cred că se impun minime diligenţe, care măcar în parte, pot conduce la remedierea unor astfel de stări. Poate fi vorba de supra-specializarea magistratului, judecător sau procuror, în instrumentarea unor cauze cu elemente de tehnicitate ce nu presupun aspecte de natură juridică; apelarea într-o mai mare măsură la experţi în domeniu atât pentru efectuarea unor expertize de specialitate, dacă este cazul, sau fie pentru simple explicaţii necesare înţelegerii fenomenului dedus judecăţii; o pregătire profesională temeinică a apărătorului (avocatului), astfel încât acesta să îşi aducă aportul efectiv la lămurirea fenomenul analizat, indiferent de soluţia care va fi pronunţată, într-un final, într-o speţă concretă, ceea ce până la urmă presupune exercitarea profesiei cu bună-credinţă; acordarea importanţei cuvenite atât doctrinei, cât şi practicii judiciare în materia judecată, de către fiecare parte implicată în actul de justiţie (acuzare – apărare – judecător); iar într-un final, de ce nu, capacitatea de a recunoaşte că justiţia umană nu este infailibilă şi că nu toţi cei ajunşi în faţa unui judecător sunt infractori sau că, indiferent de susţinerile apărătorilor, unii inculpaţi sunt, într-adevăr, vinovaţi şi trebuie să plătească pentru faptele lor.

[1] Dorinel Zoican, Despre practica neunitară. Să ne inspirăm de la vecinii noştri din vest, publicat pe www.juridice.ro la 24 ianuarie 2013.
[2] Milu Timoce, Achiziţii intracomunitare. Aplicarea eronată a unui regim special de taxare a TVA. Faptă neincriminată ca infracţiune de evaziune fiscală, publicat pe www.juridice.ro la 13 mai 2013.
[3] Sintagmă preluată expresis verbis din actele de control întocmite de organele fiscale.

Milu-Constantin Timoce