"Frauda comunitara. Controverse cu privire la infractiunile cuprinse in sectiunea 4 indice 1 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea si sanctionarea faptelor de coruptie" - avocat Milu Constantin TIMOCE

Necesitatea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene reprezintă un deziderat important atât al instituţiilor comunitare, cât şi al autorităţilor naţionale ale statelor membre, fiind, probabil, una din cele mai acute probleme în gestionarea fondurilor europene.
De-a lungul timpului, problematica protecţiei fondurilor comunitare s-a aflat pe agenda europeană constituind iniţial doar baza unor rapoarte, pentru ca apoi să fie cuprinse în diferite acte normative europene.
În egală măsură, s-a pus şi problema necesităţii unei protecţii penală a intereselor financiare ale UE. În acest sens a fost adoptată Convenţia din data de 26 iulie 1995 elaborată în temeiul art. K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene[1], la care se adaugă 3 protocoale ulterioare elaborate în temeiul aceluiaşi articol din Tratat[2].
În paragraful 1 al Convenţiei este definitit termenul de fraudă care se poate materializa în două direcţii – frauda în materie de cheltuieli şi frauda în materie de venituri. De altfel, cele două modalităţi ale fraudei sunt definite distinct la lit. a) şi la lit. b) din paragraful menţionat.
În perioada de preaderare, tocmai pentru a da consistenţă normativelor existente la nivel european, dar şi pentru a oferi garanţii în privinţa protecţiei fondurilor europene, prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[3] au fost introduse în legislaţia naţională noi infracţiuni ce vizau tocmai protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene. În acest sens, prin art. 18 din legea mai sus amintită, în conţinutul Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[4] a fost introdusă secţiunea 41 ce cuprinde un număr de cinci articole (art. 18 ind. 1 – 18 ind. 5).
Secţiunea 4 ind. 1 din Legea nr. 78/2000 – „Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene” reglementează un număr de patru infracţiuni distincte – obţinerea pe nedrept de fonduri europene (art. 18 ind. 1), deturnarea fondurilor europene (art. 18 ind. 2 alin. 1), diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor ( art. 18 ind. 2 alin. 3 şi art. 18 ind. 3) şi o infracţiune de neglijenţă în serviciu care are ca rezultat săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute la art. 18 ind. 1 – 18 ind. 3 sau săvârşirea unei infracţiuni de corupţie ori de spălare a banilor în legătură cu fondurile Comunităţilor Europene, de către o persoană care se află în subordinea celui neglijent (art. 18 ind. 5). În art. 18 ind. 4 se arată faptul că tentativa se sancţionează în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 18 ind. 1- 18 ind. 3 din lege.
În ceea ce priveşte competenţa materială cu privire la faza de urmărire penală în cazul acestor infracţiuni, iniţial nu a fost stabilită o competenţă specială de cercetare şi urmărire penală pentru astfel de fapte. Ulterior, ca urmare a modificării OUG nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie[5], aceste infracţiuni îndreptate împotriva intereselor financiare comunitare au fost date în competenţa materială exclusivă a DNA, prin art. I, pct. 17 din OUG nr. 134/2005.
Având în vedere modalitatea în care aceste fapte au fost introduse în legislaţia penală naţională prin includerea unei noi secţiuni în Legea nr. 78/2000, lege specială ce urmăreşte prevenirea şi sancţionarea fenomenului infracţional al corupţiei, dar şi faptul că ulterior aceste fapte au fost date în competenţa materială a procurorilor DNA, demonstrează, în opinia noastră, importanţa acordată acestui gen de infracţiuni. Cu toate acestea, apreciem că stabilirea competenţei materiale a procurilor DNA de a investiga acest gen de infracţiuni este cel puţin forţată în contextul în care DNA a fost conceput ca un instrument de luptă specializat împotriva fenomenului de mare corupţie, iar infracţiunile ce vizează fraudarea fondurilor europene nu se încadrează într-o astfel de categorie. Pe de altă parte, deşi această categorie de infracţiuni a fost inclusă în legea privind combaterea corupţiei, iar competenţa de instrumentare şi urmărire penală a fost dată DNA, în privinţa judecării unor astfel de fapte competenţa materială a fost lăsată în sarcina judecătoriei (instanţă cu competenţă generală în materie penală).
În aceeaşi măsură, este interesant de observat modalitatea de sistematizare a infracţiunilor contra intereselor financiare ale Comunităţilor Europene în legislaţia noastră naţională, cu atât mai mult cu cât legiuitorul a înţeles să incrimineze toate modalităţile de comitere a fraudei comunitare din Convenţia PIF. Astfel, frauda în materie de cheltuieli este cuprinsă în art. 18 ind. 1 cu două articole şi în alin. 18 ind. 2 alin. 1, iar frauda în materie de venituri este cuprinsă în art. 18 ind. 2 alin. 3 şi în art. 18 ind. 3. Apreciem însă, că această sistematizare putea fi mult simplificată printr-o altfel de organizare, în care fiecare modalitate a fraudei să reprezinte o infracţiune unică. Dificultatea apare şi mai mare în contextul în care şi sub aspectul fraudei în materie de cheltuieli s-au creat două infracţiuni distincte – obţinerea nelegală a fondurilor europene şi deturnarea fondurilor europene.
Toate aceste aspecte ce ţin exclusiv de politica penală la un moment dat sunt mai puţin relevante în cazul practicienilor şi prezintă relevanţă exclusiv din punct de vedere doctrinar. Ceea ce este însă esenţial este corecta interpretare şi aplicare a normei de incriminare existentă. În acest sens, ne-am propus să facem o scurtă analiză teoretică şi practică doar a infracţiunilor de fraudă în materie de cheltuieli, singura întâlnită în practica judiciară naţională până în acest moment, sens în care ne vom limita doar la infracţiunile prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 şi 2 şi art. 18 ind. 2 alin. 1 din Legea nr. 78/2008, în privinţa infracţiunilor de fraudă în materie de venituri urmând a face doar precizări tangenţiale acolo unde va fi cazul.

Infracţiunea de obţinere pe nedrept a fondurilor europene – art. 18 ind. 1

Potrivit alin. 1 al textului legal, constituie infracţiune “Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor”, cuantumul pedepsei fiind stabilit între 3 şi 15 ani închisoare.
Potrivit alin. 2 a aceluiaşi text legal “Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.”
Modalitatea de redactare a normei de incriminare relevă faptul că infracţiunea de obţinere pe nedrept a fondurilor europene este o formă atipică a infracţiunii de înşelăciune[6] în convenţii (art. 215 alin. 1 şi 3 Cod penal). Latura obiectivă a acesteia se poate realiza fie printr-o acţiune comisivă (în cazul alin. 1) ce presupune prezentarea unor documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, fie printr-o acţiune omisivă (în cazul alin. 2) atunci când, cu ştiinţă, se omite furnizarea unor date cerute de lege, date care dacă ar fi cunoscute ar conduce la neacordarea fondurilor. În ambele modalităţi de comitere a faptei – omisiune sau comisiune – este indusă în eroare autoritatea competentă să decidă asupra eligibilităţii unui proiect şi să acorde fonduri băneşti din bugetele comunitare.
În privinţa faptei prevăzute la alin. 1 se remarcă şi faptul că aceasta este o infracţiune complexă, având un obiect juridic special. În primul rând sunt ocrotite relaţiile sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare, dar în egală măsură sunt ocrotite şi relaţiile sociale privitoare la încrederea pe care trebuie să o prezinte înscrisurile producătoare de efecte juridice[7]. Fiind o infracţiune complexă, aceasta absoarbe în conţinutul ei o infracţiune de fals, întrucât textul de incriminare include, în mod obligatoriu, ca element al laturii obiective, prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte ori incomplete.
Întrucât din analiza practicii judiciare publicată cu privire la infracţiunea de obţinere pe nedrept a fondurilor europene se constată soluţii neunitare în privinţa absorbţiei infracţiunii de fals în infracţiunea specială prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 credem că merită să ne oprim atenţia asupra acestei chestiuni[8].
Textul de incriminare impune ca pentru existenţa infracţiunii să fie folosite sau prezentate documente ori declaraţii false, incomplete sau inexacte. Pornind tocmai de la această condiţie este necesar a face o scurtă trecere în revistă a infracţiunilor de fals şi a analiza raportat la textul art. 18 ind. 1 care din infracţiunile de fals sunt absorbite în conţinutul infracţiunii complexe. Titlul VII capitolul III din Codul penal reglementează falsurile în înscrisuri, art. 288–292 incriminând falsul material în înscrisuri oficiale, falsul intelectual, falsul în înscrisuri sub semnătură privată, uzul de fals şi falsul în declaraţii.
În privinţa infracţiunilor de uz de fals (art. 291 Cod penal) şi fals în declaraţii (art. 292 Cod penal), acestea întotdeauna vor fi abosrbite în conţinutul infracţiunii de obţinere pe nedrept a fondurilor comunitare prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1. Susţinem acest lucru întrucât textul de lege arată că este infracţiune folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, incomplete sau inexacte ceea ce presupune întotdeauna şi comiterea infracţiunii de uz de fals sau fals în declaraţii, cu condiţia ca aceste infracţiuni de fals să fie urmate de obţinerea de fonduri europene. Ca atare atât doctrina[9], cât şi practica judiciară sunt unanime.
Probleme ridică însă infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută de art. 290 Cod penal. Este binecunoscut faptul că această infracţiune de fals este la rândul ei o infracţiune complexă întrucât absoarbe în conţinutul constitutiv infracţiunea de uz de fals. Pentru a fi în prezenţa infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată este necesar ca pe lângă falsificarea efectivă a înscrisului prin vreunul din modurile arătate în art. 288, acel înscris să fie şi utilizat în scopul producerii unei consecinţe juridice, ceea ce presupune şi consumarea infracţiunii de uz de fals. Ca atare, în situaţia comiterii infracţiunii prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 prin folosirea de documente sub semnătură privată falsificate putem distinge între mai multe situaţii:

1. Dacă înscrisul a fost falsificat de către cel care îl şi foloseşte pentru obţinerea de fonduri europene întotdeauna infracţiunea prevăzută de art. 290 va fi absorbită în conţinutul infracţiunii reglementată de art. 18 ind. 1 alin. 1, corecta încadrare juridică vizând doar această din urmă infracţiune.

2. Dacă înscrisul a fost falsificat de către o altă persoană, autorul falsului va răspunde fie pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 290 Cod penal dacă a înmânat actul pentru a fi folosit însă nu a cunoscut faptul că se va uzita pentru obţinerea de fonduri europene, fie, în situaţia în care a cunoscut acest ultim aspect, va răspunde pentru complicitate la infracţiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 comisă de cel care a folosit actul falsificat; cel care va utiliza înscrisul falsificat cu scopul de a obţine fonduri comunitare va răspunde exclusiv pentru săvârşirea infracţiunii din legea specială, uzul de fals fiind absorbit în aceasta.

3. În cazul în care există participaţie penală la comiterea infracţiunii de fals (instigare, complicitate, coautorat) între cel care va folosi înscrisul falsificat pentru obţinerea de fonduri şi autorul efectiv al falsului, acesta din urmă va răspunde penal pentru una din infracţiunile arătate la punctul 2 în funcţie de distincţiile acolo arătate; cel care foloseşte însă falsul cu scopul de a obţine fonduri, va răspunde însă tot pentru infracţiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1. Apreciem că în acest ultim caz participaţia la falsificarea efectivă a actului, cât şi folosirea lui ulterioră ar atrage reţinerea unei singure infracţiuni de fals în înscisuri sub semnătură privată în sarcina celui care foloseşte înscrisul pentru obţinerea de fonduri, însă această infracţiune comisă în forma participaţiei este absorbită în conţinutul infracţiunii din legea specială.

4. O soluţie similară cu cea de la punctul 3 este valabilă şi în cazul participaţiei improprii săvârşite cu privire la infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. Singura distincţie este că în acest caz, autorul falsului care a acţionat fără vinovăţie nu va răspunde penal; autorul mediat al infracţiunii care a acţionat în calitate de instigator sau complice va răspunde penal doar pentru infracţiunea de obţinere pe nedrept a fondurilor europene în varianta prevăzută de alin. 1 al art. 18 întrucât şi această formă de participaţie improprie la săvârşirea infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată este absorbită de infracţiunea complexă.

Pornind de la toate aceste aspecte, dar şi de la faptul că infracţiunile de fraudare a fondurilor europene, cu excepţia celei prevăzute la art. 18 ind. 5, se pot comite sub aspectul laturii subiective doar cu intenţie (ceea ce presupune că autorul infracţiunii cunoaşte că documentul utilizat este falsificat, însă în persistenţa sa infracţională înţelege să îl folosească în materialitatea lui tocmai pentru a obţine fonduri europene), ne crează convingerea că în toate situaţiile în care la comiterea infracţiunii prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 se utilizează un înscris sub semnătură privată falsificat, dacă autorul faptei a participat şi la realizarea falsului, fie în mod direct, fie în oricare din formele de participaţie penală, inclusiv participaţie improprie, în sarcina lui se va reţine doar infracţiunea din legea specială care va absorbi întotdeauna infracţiunea prevăzută de art. 290 Cod penal.
Am făcut aceste precizări întrucât din analiza practicii judiciare în materie am constat existenţa a trei modalităţi distincte de interpretare a acestei situaţii de către organele judiciare. În privinţa rechizitoriilor emise, s-a remarcat faptul că unele persoane au fost trimise în judecată pentru infracţiunea prevăzută de art. 18 ind. 5 alin. 1 în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 290 Cod penal, în timp ce prin alte rechizitorii, alte persoane, deşi au comis în fapt şi infracţiunea prevăzută de art. 290 Cod penal, au fost trimise în judecată exclusiv pentru comiterea infracţiunii din legea specială apreciindu-se că aceasta absorbe infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. În privinţa soluţiilor pronunţate de către instanţele de judecată, acestea fie au dispus condamnarea pentru cele două fapte aflate în concurs, fie au dispus schimbarea de încadrare juridică din două infracţiuni de fals în înscrisuri sub semnătură privată şi obţinerea pe nedrept de fonduri europene într-o infracţiune unică prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000. Nu am întâlnit însă nicio situaţie în practica instanţelor în care fiind sesizată exclusiv cu infracţiunea de la art. 18 ind. 1 alin. 1 să se dispună extinderea procesului penal sau schimbarea de încadrare juridică în sensul de a fi reţinute ambele infracţiuni – atât art. 290 Cod penal, cât şi infracţiunea din legea specială.
Deşi în opinia noastră intotdeauna infracţiunea prevăzută de art. 290 Cod penal este absorbită în conţinutul infracţiunii complexe incriminată la art. 18 ind. 1 alin. 1, am remarcat faptul că atunci când s-a dispus trimiterea în judecată sau s-a dispus condamnarea pentru cele două infracţiuni în concurs, în mod greşit în cazul infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată această faptă a fost raportată şi la prevederile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000. Potrivit textului invocat, sunt în legătură cu faptele de corupţie, asimilate acestora sau cu infracţiunile împotriva intereselor financiare ale UE “falsul şi uzul de fals săvârşite în scopul de a ascunde comiterea uneia dintre infracţiunile prevăzute în secţiunea a 2-a şi a 3-a sau săvârşite în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracţiune”. Stabilirea unei asemenea încadrări juridice este greşită sub două aspecte: 1. nu se poate reţine concursul de infracţiuni; 2. falsul şi uzul de fals trebuie săvârşite pentru a ascunde sau a realiza scopul urmărit printr-o infracţiune cuprinsă exclusiv în secţiunea 2 sau 3 din Legea nr. 78/2000. Infracţiunile împotriva intereselor financiare ale UE sunt cuprinse în secţiunea 4 ind. 1 din lege şi nu se încadrează în condiţiile limitative impuse de prevederile art. 17 lit. c)[10].
În schimb, în privinţa infracţiunilor de fals material în înscrisuri oficiale (art. 288 Cod penal) şi fals intelectual (art. 289 Cod penal), în toate situaţiile, aceste infracţiuni vor fi reţinute în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 întrucât pentru existenţa acestor fapte este suficientă falsificare documentelor, nefiind cerută expres condiţia folosirii acestora. În nici un caz însă nu se va reţine în concurs şi infracţiunea de uz de fals întrucât, aşa cum am arătat deja, aceasta este întotdeauna absorbită în infracţiunea complexă prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000.

La aliniatul 2 al art. 18 ind. 1 este incriminată o modalitate alternativă de comiterea a aceleiaşi fapte de obţinere pe nedrept de fonduri europene. De această dată însă, elementul material al infracţiunii nu constă într-o acţiune comisivă, ci într-o inacţiune, respectiv omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri comunitare, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri. Şi în cazul acestei fapte are loc o inducere în eroare a autorităţii competente, de această dată prin informări deficitare, realizate prin ascunderea unei stări de fapt ori de drept, care dacă ar fi cunoscute ar conduce în mod automat la neeligibilitatea unui proiect şi la neacordarea de fonduri. Ceea ce este esenţial însă pentru a se putea reţine această modalitate de comitere a faptei este ca această omisiune să fie intenţionată, respectiv făptuitorul să aibă reprezentarea exactă a consecinţelor omisiunii de a furniza datele cerute potrivit legii.
Sunt date cerute potrivit legii acele informaţii privitoare la situaţia juridică, economică, financiară, personală a solicitantului care decurg din toate actele normative indiferent de natura juridică a acestora, ce stabilesc condiţiile de eligibilitate pentru a avea acces la fondurile europene.
Spre deosebire de modalitatea normativă de la alin. 1, fapta prevăzută de alin. 2 nu are caracterul unei infracţiuni complexe, întrucât omisiunea de a furniza anumite date nu constituie prin ea însăşi o infracţiune distinctă. Tocmai de aceea trebuie făcută distincţie clară între modalitatea de comitere a faptei prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii inexacte sau incomplete şi omisiunea de a furniza datele cerute potrivit legii. În doctrină[11] s-a arătat că este inexact acel înscris care fără a fi falsificat, este întocmit incorect, astfel încât datelor pe care le conţine li se dă o interpretare intenţionat eronată. În cazul documentelor incomplete s-a apreciat că acestea sunt înscrisurile care nu cuprind toate datele necesare pentru o corectă interpretare a realităţii la care se referă, date care dacă ar fi fost cuprinse în act ar fi produs alte efecte juridice decât cele pe care actul inform le prezintă. În schimb, omisiunea de prezentare a tuturor datelor cerute potrivit legii este incidentă atunci când nu sunt oferite toate informaţiile (inclusiv documente) care dacă ar fi cunoscute ar conduce la imposibilitatea obţinerii finanţării. În cazul documentelor am avea de a face cu o triere a acestora, în sensul că se depun doar acele documente care convin şi care asigură obţinerea finanţării, iar în cazul informaţiilor poate fi vorba de acele date care, chiar nematerializate în scripte, obligatoriu a fi depuse la dosarul proiectului, influenţează eligibilitatea proiectului – spre exemplu obţinerea unor subvenţii de la bugetul de stat ulterior depunerii cererii de finanţare comunitară, dar anterior aprobării ei.
La fel ca şi în cazul obţinerii pe nedrept de fonduri prin prezentarea de documente false, inexacte ori incomplete şi varianta tip prevăzută la aliniatul 2 poate fi comisă sub aspectul laturii subiective exclusiv sub forma intenţiei directe.

Modalitatea de incriminare a infracţiunii de obţinere pe nedrept de fonduri europene prevăzută la alin. 1 şi 2 al art. 18 ind. 1 are conţinut alternativ. Astfel, dacă pe parcursul derulării unui proiect finanţat din fonduri comunitare vor fi realizate ambele modalităţi de comitere a faptei nu vom fi în prezenţa unei pluralităţi infracţionale şi nu se va reţine un concurs de infracţiuni între alin. 1 şi alin. 2, ci se va reţine o infracţiune unică, care eventual poate fi comisă în formă continuată.
Mai trebuie precizat faptul că această infracţiune, în oricare din modalităţile ei, poate parcurge oricare din fazele activităţii infracţionale: faza actelor preparatorii – nesancţionată penal, faza tentativei – incriminată de art. 18 ind. 4 şi infracţiune consumată. Consumarea infracţiunii are loc doar la momentul la care fondurile solicitate au fost efectiv primite şi intră în sfera de dispoziţie a celui care a obţinut finanţarea prin mijloace frauduloase.
Totodată, infracţiunea de obţinerea pe nedrept a fondurilor comunitare are o formă agravată, reglementată de art. 18 ind. 1 alin. 3 în care se arată că dacă fapta a produs consecinţe deosebit de grave pedeapsa este închisoare de la 10 la 20 de ani.

Infracţiunea de deturnare a fondurilor comunitare – art. 18 ind. 2 alin. 1

Articolul 18 ind. 2 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 reglemetează deturnarea fondurilor comunitare prin schimbarea destinaţiei acestora după momentul obţinerii lor.
Alin. 1 al articolului menţionat prevede ca infracţiune “Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.” Spre deosebire însă de infracţiunea de obţinere nelegală a aceloraşi fonduri, gradul de pericol social al infracţiunii de deturnare de fonduri este apreciat ca mult diminuat, aspect reflectat în limitele de pedeapsă stabilite – de la 6 luni la 5 ani.
La aliniatul 3 al aceluiaşi articol menţionează că “Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei unui folos legal obţinut, dacă fapta are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută la alin. (1).“ În doctrină[12] s-a exprimat teza potrivit căreia în materie de fraudă comunitară prima variantă a infracţiunii prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1 ar constitui o fraudă în materie de cheltuieli, în timp ce varianta prevăzută la alin. 3 este o fraudă în materie de venituri, cele două fapte constituind două infracţiuni distincte, dar prevăzute în acelaşi articol de lege. Această teorie, corectă de altfel, pleacă de la izvorul incriminării penale a fraudei privind resursele financiare comunitare, respectiv Convenţia PIF din data de 26 iulie 1995.
Întrucât infracţiunea prevăzută la alin. 3 nu face obiectul studiului nostru nu ne vom opri asupra analizei acesteia.
Obiectul juridic al infracţiunii de deturnare a fondurilor comunitare este constituit din relaţiile sociale relative la corectitudinea utilizării fondurilor comunitare dar şi a relaţiilor sociale privitoare la păstrarea destinaţiei acestor fonduri.
Sub aspectul laturii obiective, infracţiunea reglementată de art. 18 ind. 2 alin. 1 poate fi săvârşită doar printr-o acţiune comisivă, respectiv prin schimbarea ilegală a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetele UE. Ce presupune însă schimbarea ilegală a destinaţiei fondurilor primite de la bugetele comunitare? Este binecunoscut faptul că în cazul oricărui program de finanţare europeană se urmăreşte atingerea unor obiective în măsură să asigure o dezvoltare durabilă şi uniformă a tuturor statelor membre. Întrucât la nivelul Uniunii aceste fonduri sunt constituite cu destinaţie specială în funcţie de politicile comunitare care se doresc a fi impulsionate, este firesc ca resursele alocate să fie utilizate exclusiv în scopul pentru care se acordă. De asemenea, este cunoscut la nivel de principiu faptul că finanţările europene nu sunt acordate pentru satisfacerea unor interese personale ale celui care aplică pentru astfel de fonduri, ci se urmăreşte un interes general comun de dezvoltare a întregii Uniuni. Pornind de la aceste considerente, vom avea o schimbare (deturnare) a destinaţiei fondurilor comunitare de fiecare dată când sumele obţinute vor fi cheltuite în alt scop decât cel pentru care s-au acordat. Practic, din banii europeni se avansează cheltuieli ce nu sunt cuprinse în proiectul pentru care se acordă finanţarea. Modalitatea concretă de deturnare a acestor fonduri poate să îmbrace modalităţi multiple – de la însuşirea efectivă a banilor, până la crearea unor mecanisme complexe de justificare fictivă a acestora.
Condiţia esenţială este ca acestă schimbare a destinaţiei fondurilor să se realizeze fără respectarea dispoziţiilor legale, ceea ce presupune că modificarea destinaţiei fondurilor este realizată fără ştirea şi/sau fără acordul autorităţii de implementare. În situaţia în care există un astfel de acord, chiar dacă destinaţia iniţială a fondurilor este schimbată, atâta vreme cât resursele financiare sunt utilizate în interesul scopului urmărit prin proiect şi a politicii comunitare finanţate, nu vom fi în prezenţa acestei infracţiuni.
Cu privire la această infracţiune se pune problema dacă există deturnare de fonduri în sensul de fraudă atunci când într-adevăr destinaţia banilor este schimbată, dar se face doar o relocare a resurselor financiare în cadrul aceluiaşi proiect, dintr-un capitol bugetar în altul sau chiar între subpunctele aceluiaşi capitol bugetar. Apreciem că într-o astfel de situaţie nu suntem în prezenţa infracţiunii de deturnare de fonduri. Esenţa acestei infracţiuni constă în aceea că schimbarea destinaţiei fondurilor se realizează în detrimentul politicii comunitare finanţată, resursele financiare fiind cheltuite în alte scopuri decât cele pentru care au fost alocate. Aici apare fenomenul de fraudă în sensul diminuării ilegale a resurselor bugetare comunitare. De altfel, paragraful 1 din Convenţia PIF atunci când defineşte termenul de fraudă include în acesta şi deturnarea fondurilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, însă cu condiţia să aducă atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene. Tocmai de aceea susţinem că în cazul mai sus arătat nu se poate reţine infracţiunea de deturnare de fonduri, câtă vreme resursele financiare sunt utilizate în interesul proiectului şi a politicii finanţate, nefiind întrunită condiţia potrivit căreia schimbarea destinaţiei fondurilor trebuie să aducă atingere intereselor financiare ale UE.
Într-o altă ordine de idei, trebuie avut în vedere faptul că infracţiunea de deturnare de fonduri poate fi comisă doar ulterior obţinerii finanţării. Acest aspect prezintă relevanţă întrucât textul art. 18 ind. 2 alin. 1 nu face distincţie între modalitatea legală sau ilegală de obţinere a fondurilor. Or, dacă fondurile au fost obţinute în mod ilegal în condiţiile prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 sau 2, apreciem că nu mai are importanţă modul în care au fost utilizate, incriminarea prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1 având caracter subsecvent raportat la incriminarea prevăzută de art. 18 ind. 1. Într-o astfel de situaţie, credem că nu poate fi reţinut concursul de infracţiuni între fapta prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 sau 2 şi fapta prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1, urmând a fi reţinută o infracţiune unică de obţinere pe nedrept a fondurilor comunitare.
Totuşi, se pot imagina situaţii practice în care concursul de infracţiuni între cele două fapte este posibil. Există varianta ca finanţarea europeană să fie obţinută iniţial în mod legal, însă acordarea resurselor financiare să se realizeze în tranşe. Ca atare, este posibil ca după primirea unor tranşe din bugetele comunitare să se comită infracţiunea de deturnare de fonduri, iar pentru justificarea sumelor neîncasate încă să se procedeze în una din modalităţile incriminate la art. 18 ind. 1. Într-o astfel de situaţie apreciem că pluralitatea de infracţiuni sub forma concursului este posibilă între cele două fapte, însă doar în ipoteza în care solicitarea şi obţinerea acordului pentru finanţarea s-a realizat fără a fi incidentab initio textul incriminator prevăzut de art. 18 ind. 1.
În privinţa laturii subiective apreciem că şi această infracţiune poate fi comisă doar cu intenţie directă. Fiind vorba de o fraudă prin care se aduce atingere intereselor financiare ale UE, făptuitorul trebuie să aibă reprezentarea faptică a manoperelor sale în sensul că acţiunea de deturnare afectează scopul pentru care resursele au fost alocate şi aduce atingere bugetelor comunitare. Mai mult, întrucât discutăm de fraudă, de înşelăciune, făptuitorul trebuie să aibă reprezentarea că acele cheltuieli necuprinse în proiect pe care le angajează din bani europeni nu sunt şi nu ar fi fost niciodată eligibile pentru finanţare. Practic, cel care comite frauda ştie că în situaţia în care ar fi inclus acele cheltuieli în proiectul iniţial acestea nu ar fi fost finanţate din fonduri europene.
Sub aspectul participaţiei penale, infracţiunea de fraudare a fondurilor europene poate fi comisă în oricare din formele acesteia – instigare, complicitate, coautorat – iar în privinţa fazelor infracţionale, fapta poate trece prin toate formele acesteia – acte preparatorii, tentativă prevăzută expres la art. 18 ind. 4 şi infracţiune consumată. Consumarea apare la momentul la care din fondurile nerambursabile obţinute se angajează cheltuieli, se fac plăţi ce nu au legătură cu scopul pentru care finanţarea a fost acordată.
Infracţiunea de deturnare de fonduri prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1 cunoaşte şi o formă agravată, reglemetată de alin. 2 al aceluiaşi articol, în care se arată că dacă fapta a produs consecinţe deosebit de grave pedeapsa este închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.
În cazul ambelor infracţiuni generice de fraudă sub aspectul cheltuielilor – obţinerea nelegală de fonduri şi deturnarea de fonduri – subiect pasiv imediat este autoritatea naţională de implementare ce are atribuţii în gestionarea şi administrarea fondurilor primite de la nivel european, statul român fiind unicul responsabil în raporturile cu Comisia Europeană şi singurul obligat la restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, independent de orice alt demers juridic prin care se urmăreşte recuperarea prejudiciului cauzat de făptuitor[13].
Subiect pasiv mediat este Comisia Europeană care are atribuţii de execuţie bugetară la nivel european, însă această instituţie poate să aibă şi calitatea de subiect pasiv unic atunci când în gestiunea programelor de finanţare nu sunt implicate autorităţile naţionale.

Concluzii

Fraudarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene reprezintă o reală problemă atât la nivelul instituţiilor comunitare, cât şi la nivelul autorităţilor naţionale. Combaterea acestui fenomen extrem de complex prin măsuri de natură penală cade exclusiv în sarcina statelor membre. În ceea ce priveşte România, eforturile în această direcţie sunt evidente. Cu toate acestea, lipsa de informare a cetăţenilor, dar şi a autorităţilor, precum şi dificultăţile de ordin birocratic în accesarea fondurilor europene crează premisele săvârşirii unor fapte ilicite ce intră în sfera dreptului penal şi care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii. Mai mult, modalitatea de incriminare a acestor fapte (care poate fi evident îmbunătăţită), dar şi practica neunitară a autorităţilor judiciare în această materie, reprezintă factori perturbatori în protecţia penală eficientă a resurselor din bugetele comunitare, inconveniente pe care atât doctrina cât şi jurisprudenţa sunt în măsură să le înlăture prin eforturi comune în acelaşi sens – corecta aplicare a legii şi conştientizarea efectelor negative a fenomenului de fraudă comunitară.

________________________________________
[1] Publicat în JOCE nr. C316/27 noiembrie 1995
[2] Atât Convenţia din 26 iulie 1995 cunoscută sub denumirea generică de Convenţia PIF, cât şi cele trei protocoale ale sale sunt disponibile pe pagina web a DLAF (http://www.antifrauda.gov.ro) în secţiunea legislaţie europeană
[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003
[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 219 din 18 mai 2000
[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002
[6] În practica judiciară a fost exprimată poziţia potrivit căreia infracţiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 ar fi prin natura ei “o infracţiune de uz de fals specifică domeniului infracţional analizat şi care are ca rezultat obţinerea ilegală a unor avantaje financiare de către o persoană fizică sau juridică în detrimental bugetelor comunitare, cu prilejul încheierii sau executării unui contract de finanţare nerambursabilă” – Decizia penală nr. 100/03.02.2010 a Curţii de Apel Bacău – Secţia Penală disponibilă pe site-ul www.pna.ro la categoria hotărâri judecătoreşti definitive. În opinia noastră acestă motivare scoate dimpotrivă în evidenţă că suntem în prezenţa unei infracţiuni de înşelăciune specială comisă prin mijloace frauduloase.
[7] În acelaşi sens a se vedea O. Dobleagă, M-M. Baciu, B. Karoly, Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (I), în Revista de Drept Penal nr. 4/2008, Bucureşti 2008, p. 155
[8] Toate hotărârile judecătoreşti definitive pronunţate după anul 2007 de către curţile de apel în materia infracţiunilor privind fraudarea fondurilor europene sunt disponibile pe site-ul www.pna.ro la secţiunea hotărâri judecătoreşti definitive.
[9] O. Dobleagă, M-M. Baciu, B. Karoly, Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (I), în Revista de Drept Penal nr. 4/2008, Bucureşti 2008, p. 160; N. Neagu, Fraudarea bugetului comunitar sub aspectul cheltuielilor, în Revista de Drept Penal nr. 3/2008, Bucureşti 2008, p. 87;
[10] În acest sens şi o parte a practicii judiciare – a se vedea Decizia penală nr. 369/R din 10 septembrie 2010 a Curţii de Apel Târgu-Mureş – Secţia penală şi pentru cauze cu minori publicată pe site-ul www.pna.ro la secţiunea hotărâri judecătoreşti definitive.
[11] O. Dobleagă, M-M. Baciu, B. Karoly, Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (I), în Revista de Drept Penal nr. 4/2008, Bucureşti 2008, p. 157
[12] N. Neagu, Fraudarea bugetului comunitar sub aspectul cheltuielilor, în Revista de Drept Penal nr. 3/2008, Bucureşti 2008, p. 82
[13] O. Dobleagă, M-M. Baciu, B. Karoly, Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (I), în Revista de Drept Penal nr. 4/2008, Bucureşti 2008, p. 156.

Milu Constantin TIMOCE